这里需要讨论的是我国采取直接选举和间接选举相结合的选举制度，与我国政权组织的建制相适应，从基层人大到全国人大，最多的时候有五级人民代表大会体系，为什么宪法、法律关于人大代表人身自由的特殊并没有惠及乡镇人大代表，在理论上的主张和实践的考量大致是：其一，乡镇人大不设常设机构，如果同样规定人身自由限制的许可制度，会影响法政机关的运作效率和操作上的困难。

如何就此找寻一种统合性立场，将成为我国判例理论无法绕过的一个重要课题。在此，我们必须注意到裁量基准法源论与上述判例理论之间，在行政裁量观念上的原则性区别(如前所析，前者与裁量二元论最具亲和性)。

由此可以推断：上述案例基本上将裁量基准视为法源，尽管其分量低于制定法和规章。前两者起中介作用，通过这两个法律原则的中介裁量准则发生外部效果。如，个别情况考虑义务论与裁量基准司法审查论两者是并列关系，但并不对立。②没收违法销售的不合格电线产品。无论哪种形态的裁量基准，都是行政机关(与其级别无关)的准则而非法则，作为法(就本案而言，这里的法是比例原则)的具体化，其合法性未决。

如，法院在行政诉讼中应否认可行政机关适用裁量基准？法院应否审查裁量基准本身的合法性？上级行政机关在设定裁量基准时要求下级予以严格适用是否妥当？行政机关作出行政行为时可否乃至应否逸脱上级行政机关或其自身设定的裁量基准？这些问题在理论上亟需廓清。申言之，裁量基准的司法审查可能性与必要性甚至是无需证立的，因为它不是法则而只是准则。在这一模式中，国家现代法律规范没有被严格遵守和执行，官方的介入只是在司法或执法主体层面使案件的处理获得合法外衣，体现了司法主体在执行国家现代法律方面的能动性。

[2]也曾有学者专门做过调查，总结出三种刑事和解实践类型：（1）加害人—受害人和解模式。从研究对象和研究方法角度讲，刑事和解实践的黑色模式和灰色模式属于社会学范畴，社会学领域问题应该通过社会学方法来解决。最低限度的人权源于文化的差异性与多样性，发展于上述差异性与多样性，反之，前者又引导了差异性与多样性的文化发展。法社会学理论一直认同民族习惯法的活法性，随着现代化的快速推进，民族交融向纵深发展，民族涉刑习惯法也处于不断的剧烈演变中，这自然形成了一种发展过程中的常态现象，如抢婚等习俗近年来有逐渐脱离其原本意义而走向仅仅表现民族特征符号的倾向。

因此，在各民族不断融合、现代法律逐渐普及的背景下，恢复性司法理念的引入和对其具体框架设计的研究，为我国民族地区刑事和解发展与完善注入了新的动力和形成了新的支撑。在民族地区纠纷解决机制等程序规范领域，我们面临同样难题，除了上述三原因外，我们更应该考虑民族地区刑事和解实践模式的复杂性。

[4]（2）形式上民间消化加官方追认、实质上社会治疗型模式。此种模式因官方最后的被动介入，笔者权且称之为灰色模式。[20]如笔者前文所谈到的刑事和解白色模式侧重于法学的方法，刑事和解黑色模式和灰色模式则侧重于社会学方法。[3]上述分类探索值得肯定，但其研究还存在一定缺陷，这主要在于，无论上述五分法抑或三分法都只解决了刑事和解实践模式在形式上的分类问题，仅反映了刑事和解实践的形式特征和程序特征，未触及刑事和解的实质性问题，即刑事和解实践的法源选择及和解的目的等问题。

从社会学角度审视上述两种实践模式，我们能做的主要包括两方面工作：一是用旁观者的眼光去考察它们，去探寻、发现、梳理、分析、归纳这些现象。石某的父母只好屈服，答应私了，双方最后以6000元赔偿费达成协议。在活佛和中间人的主持下，经两天的协商，双方同意尼某亲属赔偿罗某亲属15万元，赔偿时间为一年，并对是否追究刑事责任也达成协议从研究对象和研究方法角度讲，刑事和解实践的黑色模式和灰色模式属于社会学范畴，社会学领域问题应该通过社会学方法来解决。

此模式更深层次的合法性只能从司法能动性和法律的活法性方面进行解读。此种和解模式，因未得到官方认可，笔者暂称之为刑事和解的黑色模式。

[16]如日本学者千叶正士在其所著《法律多元—从日本法律文化迈向一般理论》一书中即阐明了这一观点。（一）法律现实主义运动发展思潮，为民族地区刑事和解实践提供了理论支撑。

[13] 恢复性司法理念及实践产生之初就形成和存在两种模式并存格局，一种是与正统司法体系形成对立，在现行司法体制外独立运作的模式。[11]恢复性司法理论的奠基者霍华德•泽赫（Howard Zehr）认为，恢复性司法是指用一个可以尽可能整合犯罪引起的伤害、伤害引起的弥补或需求、需求所带来的责任义务等因素共同组成的过程，各方在过程中通过合力使被破坏的关系得到最大程度的修复。因此，按各民族人口（即种群）或区域分布，在实体法上制定刑法变通规则、在程序法上制定刑事案件和解范围与和解程序规则的尝试是相当不明智的，因为仅对这些分散于民族地区的涉刑习惯进行梳理概括，就足以构成一项卷帙浩繁的工作，其不应成为立法的规范对象。因此，在各民族不断融合、现代法律逐渐普及的背景下，恢复性司法理念的引入和对其具体框架设计的研究，为我国民族地区刑事和解发展与完善注入了新的动力和形成了新的支撑。[20]如笔者前文所谈到的刑事和解白色模式侧重于法学的方法，刑事和解黑色模式和灰色模式则侧重于社会学方法。一言以蔽之，民族地区刑事和解的实施者既要掌握现代法律原则又要谙熟于本民族涉刑习惯法的内涵，如此才能胜任民族地区法治进步推动者的身份要求。

我国是个多民族国家，除了汉民族外，在广袤的疆域内分散聚居着50多个少数民族，每一个民族在长期的不同的地理环境中生活，逐步形成了独具特色的法律文化。例如：湖南省花垣县民乐镇新水村的男青年石某，在赶秋会时认识了邻村的女青年吴某。

[1] 上述民族地区刑事和解现象作为一种社会实践活动在各少数民族地区大量存在，形成了纷繁复杂且风格迥异的民族地方习俗，并进而演化为一种独具特色的地方民族法律文化，如前例所涉的藏族地区赔命价习俗。作为民族地区司法者，不但不应该无视两种法的存在，而且应当积极认知并参与两种法的实践，推动民族地区法治进步与社会和谐。

笔者经过实地调研和文献梳理认为，民族地区刑事和解的实践模式基本上可分为以下三种类型：（1）形式上民间消化、实质上纠纷交涉型模式。这样，经民间权威主持调解，司法机关作出了基本顺应双方意愿的裁判。

笔者称之为刑事和解的白色模式。此种和解模式现象，因主要围绕刑事和解规范性文件的制定、和解规则的执行、和解效果的法律评价等法律问题而展开，所以其可归入纯粹法学范畴，它与前述两种刑事和解模式现象分属两个学科领域，拥有各自话语体系。【中文关键词】 刑事和解。（二）把握和平衡民族涉刑习惯法与国家法的冲突与协调。

法社会学理论一直认同民族习惯法的活法性，随着现代化的快速推进，民族交融向纵深发展，民族涉刑习惯法也处于不断的剧烈演变中，这自然形成了一种发展过程中的常态现象，如抢婚等习俗近年来有逐渐脱离其原本意义而走向仅仅表现民族特征符号的倾向。基于赔偿事宜已解决，被害人家属要求公安机关对尼某进行从轻处理。

在少数民族地区刑事司法实践中，刑事和解实践存在颇多问题，如和解过程中，民族涉刑习惯法与现代法律精神理念的割裂、冲突，刑事和解无底线等问题。[9] 近现代以来，在英美普通法实践中，制定法与法院正式判例的背离越发引人注目。

第三，民族地区刑事和解习惯规范的易变性，使得刑事和解立法变得更难以捉摸。民间自我消化模式虽未得到官方或现代法律的认可，但因其可能取得的良好社会效果和较强的协议执行力，在少数民族地区屡盛不衰。

因此，作为民族地区的司法官员，在面对民族涉刑习惯法与现行国家法的冲突时，是选择交涉型、治疗型模式，抑或选择判断型、教化型模式来应对刑事和解实践，就显得突出重要了。民族地区习惯法既有其独立发展的特性，也具有与国家法相互融合性，独立性与融合性此消彼长，这一过程主要受经济发展程度制约。（三）民族地区司法者素质的适格性问题即提升民族地区司法者素质。实体权利与义务的冲突一般由上述第三领域的习惯法进行调处。

此次刑事和解制度的立法主要针对刑事和解的两个重要问题进行，一是关于刑事和解案件的适用范围问题，[22]二是关于刑事和解的主持机关和程序操作问题。其次，刑事和解实践的复杂性和多样性，也使得刑事和解的立法困难重重。

二是除渎职犯罪以外的可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件 [23]关于刑事和解的主持机关，该法典规定了当事人刑事和解主要由公安机关、检察院或法院主持进行。在双方约会期间，按当地苗族风俗，二人交换了定情信物，不久，石某向吴某要求发生性关系，女方拒绝了。

除了早婚这一传统，我国一些少数民族中至今仍延袭着抢婚的习俗，传统的抢婚过程经常附随着一定程度的暴力强制，女方也往往表现出不同形式的反抗。【摘要】 我国1997年《刑法》第90条对民族自治地方的刑法变通作了明文规定。